簡松柏／台南高分院公設辯護人

《憲法》第一七一條第一項規定：「法律與《憲法》牴觸者無效。」第二項規定：「法律與《憲法》有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」由於《憲法》規定法律是否「牴觸」憲法的解釋權在司法院（現行制度是司法院大法官會議），這並不是「立法機關」所得越俎代庖的。
 
這樣一來，在大法官會議《釋字第748號》解釋出爐之後，《民法》「婚姻」只規定「一男、一女」的婚姻型態，而未納入「同性婚姻」，這樣的「法律」有沒有「違憲」？如果答案是「沒有違憲」，那這一次的公投編號第10號、第12號反同性婚姻案就有法律上（制度上）的意義；反之，編號第10號、第12號公投案就算同意票能夠過關，這結果也就只能是展現「反」同性婚姻的「民意」而已。（本文僅就法律方面作簡單介紹，不討論是否歧視......等問題）
 
一、《民法》「婚姻」未納入同性婚姻，有沒有違憲？
 
「法律與《憲法》牴觸者無效」，這是《憲法》「最高性」的必然。參據《釋字第188號》解釋意旨：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自『公布當日起發生效力』。」大法官會議審理案件的結果，若認所審理的法令牴觸《憲法》而宣告該法令（全部或部分）「違憲」，自解釋文「公布當日」起，該法令的違憲部分原本應該立即產生「無效」的法律效果。
 
「違憲」的解釋，自解釋文「公布當日」起該法令違憲部分立即產生「無效」的法律效果，在許多情況，很可能會讓行政機關措手不及、會讓人民不知所措，不但可能會立刻帶來一遍混亂，也極可能會造成未來許多悲劇的發生，這是極其恐怖的事。為了解決這個現實的問題（維護法令的安定性），大法官會議在解釋實務上就常以「定期失效」的方式來宣告法令的違憲（在這種情形，大法官會議認定『法安定性』暫時比較重要），讓違憲的法令暫時可以繼續適用，直至法令修正或新法的制定為止（當然，政府機關在期限內沒有完成法令的修正或新法的制定，違憲的法令到時候還是要喪失效力。）
 
此外，法令是否被宣告「與《憲法》牴觸」（或違憲），其實不能只看解釋文裡有沒有出現「與《憲法》牴觸」（或違憲）的文字：

1.《釋字第218號》解釋文：「......至於個人出售房屋，未能提出交易時實際成交價格及原始取得之實際成本之證明文件者，財政部於六十七年四月七日所發（67）臺財稅字第三二二五二號及於六十九年五月二日所發（69）臺財稅字第三三五二三號等函釋示：『一律以出售年度房屋評定價格之百分之二十計算財產交易所得』，不問年度、地區、經濟情況如何不同，概按房屋評定價格，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額自難切近實際，有失公平合理，且與所得稅法所定推計核定之意旨未盡相符，『應自本解釋公布之日起六個月內停止適用』。」

編註：這是關於行政命令（函示）牴觸法律的宣告；解釋文規避「牴觸」法律的用語，選擇以「......與所得稅法所定推計核定之意旨『未盡相符』」來表示行政命令牴觸法律，並諭知牴觸法律的部分「自本解釋公布之日起六個月內停止適用」。
 
2.《釋字第224號》解釋文：「稅捐稽徵法關於申請復查，以繳納一定比例之稅款或提供相當擔保為條件之規定，使未能繳納或提供相當擔保之人，喪失行政救濟之機會，係對人民訴願及訴訟權所為不必要之限制，且同法又因而規定，申請復查者，須於行政救濟程序確定後始予強制執行，對於未經行政救濟程序者，亦有欠公平，與憲法第七條、第十六條、第十九條之意旨有所不符，『均應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力』。在此期間，上開規定應連同稅捐之保全與優先受償等問題，通盤檢討修正，以貫徹憲法保障人民訴願、訴訟權及課稅公平之原則。」

編註：這是關於法律牴觸憲法的解釋；解釋文規避「牴觸」憲法、「違憲」用語，選擇以「......與憲法第七條、第十六條、第十九條之意旨『有所不符』」來表示法律牴觸憲法，並諭知違憲的部分「應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力」。
 
3.最高行政法院105年度判字第84號行政判決要旨說：「憲法第171條第1項規定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判，此處所稱之法律自是指未與憲法牴觸之法律。是以法官有遵守合憲性法律裁判之義務。司法院大法官釋憲實務，首於司法院釋字第218號解釋（對行政函釋）創出『違憲但定期失效』模式，並於司法院釋字第224號解釋首次用於宣告法律違憲但定期失效。對此法律違憲但『定期失效』，對被宣告違憲之法律，發生如何之效力，初始司法實務認為該違憲法律於失效前仍屬有效，國家機關於失效前根據該法律所作成之行為，均屬合法。
 
然嗣後之發展，釋憲實務已轉著重被宣告定期失效法律之『違憲』性質。如果在違憲法律失效前，無除去違憲狀態之新法，而對於本於該失效法律作成之行政處分之爭訟事件，繫屬於本院，該行政處分之合法性如何，本院應依合憲方式作裁判。」

編註：這個判決明明白白指出，《釋字第224號》等宣告「定期失效』的解釋，其實就是宣告法令「違憲」、但「定期失效」......宣告法令「違憲」卻不立即失效，這只不過是遷就於事實所須的必要「矛盾」；「違憲」就是「違憲」，在法令「定期失效」之前，就已經繫屬（審理中）的案件，法院仍須本於「合憲方式作裁判」，不能繼續適用違憲的法令。
 
二、《釋字第748號》有沒有說《民法》「婚姻」未納入「同性婚姻」是違憲？
《釋字第748號》解釋文：「《民法》第四編親屬第二章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與《憲法》第二十二條保障人民婚姻自由及第七條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」在這個解釋文中，大法官會議說：

1.「......於此範圍內，與憲法第二十二條保障人民『婚姻自由』及第七條保障人民『平等權』之意旨有違。」 
 
編註：大法官會議沒有使用「牴觸《憲法》」或「違憲」這樣的文字，這是事實；但「與《憲法》第二十二條保障人民婚姻自由及第七條保障人民平等權之意旨『有違』」這樣的語句，難道不是已經很明確的表明，「未使『相同性別二人』，得為經營共同生活之目的，成立具有『親密性　』及『排他性』之『永久結合關係』」這樣的法律，違反《憲法》第二十二條（保障人民婚姻自由）及第七條（保障人民平等權）？
 
2.「有關機關應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。」

編註：
a.這個違憲的部分，牽涉的許多法令的制定、修改，若自解釋文「公布當日」立即產生「無效」的法律效果，行政機關一定會措手不及，絕對會帶來一遍混亂，甚至會製造許多悲劇，這當然是極其恐怖的事。為了解決這個問題，大法官會議循著「定期失效」的老方式來作「違憲」宣告，讓《民法》違憲的「婚姻」規定暫時可以繼續適用（解釋理由說：『慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；又為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。）

b.解釋文最後諭知：「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開『婚姻』章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理『結婚登記』。」這也就是說，如果立法院未能依限完成相關法律的修正或制定，「同性婚姻」就可以不經修法或制定新法程序就直接納入《民法》婚姻章內......這等同於是明文「命令」行政、立法機關一定要趕快修正或制定「同性婚姻」相關法令......行政、立法機關不能置之不理，或早、或晚總要在期限內完成相關法令的制定或修正。
 
三、只能是「同性婚姻」、不能是「同性伴侶」法制
 
同性婚姻是「人權」？同性婚姻是「基本人權」？基於對「人權」、「基本人權」的不同理解，自然爭論不休，似乎難以有定論。換個角度來問，從我國《憲法》來說，「同性『婚姻』」是不是「憲法所保障的人權」？不是「同性『婚姻』」的立法，是否會牴觸《憲法》？

1.基於《憲法》第七十八條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」大法官會議的解釋有拘束全國各機關（包括立法院）及人民（包括公投）之效力：

a.《司法院大法官審理案件法》第四條第一項第一、二款規定：「大法官解釋憲法之事項如左：一、關於適用憲法發生疑義之事項。二、關於法律或命令，有無牴觸憲法之事項。」

b.《釋字第185號》解釋文：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力......。」
 
2.「同性婚姻」是受《憲法》「平等」保障的「人權」
《釋字第748號》解釋文：「民法第四編親屬第二章婚姻規定......與憲法第二十二條保障人民『婚姻自由』及第七條保障人民『平等權』之意旨有違......至於以何種形式達成『婚姻自由』之『平等』保護，屬立法形成之範圍......。」解釋文一直使用的是「婚姻自由」與「平等權」，足見修民法納入「同性婚姻」、或制定「同性婚姻法」這是唯二的選項；另行制定「同性伴侶法」的路徑，顯然不在大法官會議這解釋所指的選項之列。

a.婚姻權是受《憲法》保護的人權
解釋理由說：「適婚人民而無配偶者，本有『結婚自由』，包含『是否結婚』暨『與何人結婚』之自由......應受憲法第22條之保障。」
編註：「婚姻權」包括「是否結婚」及「與何人結婚」，在《憲法》的權利基礎是第22條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」

b.《憲法》所保障的婚姻自由權保括「同性婚姻」
解釋理由說：「......『婚姻自由』，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於『同性性傾向者』與『異性性傾向者』間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障。」

編註：「婚姻自由」是受《憲法》保障的權利，並且「同性性傾向者」與「異性性傾向者」的「婚姻自由」同受憲法第22條「婚姻自由」權的保障。

c.「同性婚姻」與「異性婚姻」權利平等解釋理由說：「現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係，而未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，係以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇。」「......性傾向屬難以改變之個人特徵（immuta ble characteristics），其成因可能包括生理與心理因素、生活經驗及社會環境等......目前世界衛生組織、汎美衛生組織（即世界衛生組織美洲區辦事處）......與國內外重要醫學組織......均已認為同性性傾向本身並非疾病；在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視；又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性...... 始符合憲法第7條保障平等權之意旨。」

編註：基於生理、心理、生活經驗或社會環境等因素，性傾向是很難改變的個人特徵；同性性傾向這「性傾向」本身並非疾病；同性性傾之人長期受社會排斥、孤立，應該立法實踐「同性婚姻」與「異性婚姻」的「權利平等」。相對於此，若修正、制定的新法是使同性性傾向之人的「婚姻權」受有「相對不利益」的差別待遇，這將仍是違反《憲法》第二十二條所指「婚姻權」、第七條關於「平等權」保障的違憲法令。
  
四、結語
 
從以上的介紹來看，編號第10號、第12號公投案能不能過關，就將來的法令修正或新法制定而言，其實是沒有甚麼意義的。就算能過關，過關的結果也只是不修《民法》「婚姻」章，而另行制定一個保障不能低於《民法》規定內涵的同性「婚姻」專法而已。不知這樣的公投，在法律上有何意義？當然，編號第10號、第12號公投案若是能過關，這一定會展現出現階段我國人民仍然「反同性婚姻」的傳統民意......「反同性婚姻」傳統民意的價值是正、是負？接續下來，仍將是繼續各自解讀......文末，提供去年一則關於德國總理梅克爾的報導，以供參考（轉角國際）：

1.「『在我家鄉選區，我遇到了一次改變人生的邂逅。』梅克爾表示，日前他曾在德東的老家，受邀與一對女同伴侶共進晚餐。雖然梅克爾婉拒邀約，但短暫的交流過程，她發現這個同志家庭一共照顧了8名寄養兒孩，但每一個孩子都相當健康、快樂，這才讓自己驚覺：同志家庭照顧的小孩，和異性戀家庭並無二致。」

2.但是，「德國《時代周報》的分析認為，雖然梅克爾的發言強調了自己的個人經驗；但在模糊的故事之外，真正讓她對同婚『轉向』的原因，仍是選舉考量。」

 

 

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